En el ejercicio de nuestra práctica profesional y asesoramiento legal a clientes extranjeros con negocios en Colombia, con frecuencia hemos encontrado la realización de actividades comerciales preparatorias, o de conocimiento del mercado, las cuales son coordinadas desde el exterior sin la existencia de una sociedad subordinada o sucursal establecida en el territorio colombiano.
Con el presente boletín queremos poner de presente algunos efectos legales que tendrían la realización de dichos actos preparatorios dentro del territorio colombiano.
DESDE UN PUNTO VISTA SOCIETARIO: Normalmente la realización de actividades comerciales por parte de empresas extranjeras en el territorio colombiano debe realizarse bien a través de su propia sociedad subordinada o sucursal, o bien mediante la designación de un apoderado en Colombia. En todo caso es importante tener presente que la ley comercial colombiana define ciertas actividades como permanentes y en consecuencia requieren sean desarrolladas a través de una sucursal debidamente constituida en el país. Dentro de estas actividades se encuentran:
1) Abrir dentro del territorio de colombiano establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;
2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;
3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;
4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;
5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,
6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional.
Las anteriores se definen simplemente como ejemplos, sin que sean taxativas. De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades, el hecho de que una empresa extranjera tenga una actividad permanente en Colombia y, en consecuencia, esté obligada a abrir una sucursal, o no, debe ser analizado individualmente. La Superintendencia de Sociedades ha dicho adicionalmente que la estabilidad, perseverancia, durabilidad e inmutabilidad son características que definen una actividad permanente.
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE DESDE UN PUNTO DE VISTA TRIBUTARIO: Sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad. También se entenderá que existe establecimiento permanente en el país, cuando una persona, distinta de un agente independiente, actúe por cuenta de una empresa extranjera, y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa extranjera. (Art. 20-1 del Estatuto Tributario).
Declarado un establecimiento permanente para fines tributarios colombianos, será gravado sobre las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y extranjera que le sean atribuibles.
EFECTOS EN MATERIA LABORAL: La ley laboral colombiana rige la prestación de servicios personales dentro del territorio colombiano, sin distinción a la nacionalidad del prestador del servicio. Es así como aquellas empresas extranjeras que lleven a cabo sus actividades preparatorias o comerciales en el territorio colombiano por medio de personas contratadas y pagadas desde el exterior, pueden llegar a ser responsables de obligaciones laborales como empleadores.
Es así como un trabajador podría argumentar la existencia de un contrato de trabajo realidad demostrando: la prestación personal de un servicio, subordinación y pago de una remuneración. Demostrados estos elementos el empleador -extranjero- terminará siendo responsable del pago de prestaciones sociales, indemnizaciones, vacaciones y demás obligaciones bajo ley laboral colombiana.
EFECTOS EN MATERIA MIGRATORIA (VISAS): Finalmente llamamos la atención que la realización de actividades comerciales preparatorias que conlleven la necesidad de viajes constantes al territorio colombiano por parte de personas de nacionalidad extranjera, requerirá la obtención de la visa o permiso de ingreso correspondiente.
En muchos casos encontramos que el personal extranjero entra al territorio colombiano sin necesidad de una visa, al amparo de actividades de turismo, sin embargo ante los constantes ingresos a Colombia la autoridad migratoria puede cuestionar válidamente el objetivo del viaje y requerir la obtención de la visa o permiso de ingreso correspondiente.
